Principio Otero y la Ley de la Industria Eléctrica

Los periodistas Ernesto Ledesma, director editorial de Rompe Viento TV, y Alberto Najar, director editorial de Pie de Página, difundieron una conversación con Federico Anaya abogado experto desde el área de Derechos Humanos.

En esta alianza periodística y de difusión, Ledesma y Najar suelen convocar a abogados quienes abordan temas de interés nacional entorno a asuntos trascendentes como es hoy la suspensión jurídica a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), suspensión que por vez primera obtuvo Juan Pablo Gómez Fierro, Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica.

La siguiente es la esencia de la conversación entre Ernesto, Alberto y Federico, que se difundió por internet el pasado 12 de marzo. La responsabilidad de la transcripción del análisis es de quien escribe esta nota.

Abrir el debate en un tema estratégico para el país, permitir la libre circulación de las ideas desde todas las trincheras es el objetivo editorial de la reproducción en pv magazine México de las reflexiones vertidas en el espacio de MOMENTUM.

Ernesto Ledesma: ¿Cómo dimensionar las suspensiones provisionales que jurídicamente se le han impuesto a la LIE?

Federico Anaya: “Primero habría que decir qué es la suspensión. Cuando se dice ‘ya le dieron la suspensión’ se asume que ya se ganó el amparo; aunque es muy importante la suspensión en un juicio de amparo, no es lo mismo que ganar el amparo. Cuando se da la suspensión, lo que se gana es que ya no puede seguir adelante ‘sólo por ahora’, el acto contra el que se está amparando. En otras palabras, para las personas que presentaron este amparo por ‘ahorita’ no se va a aplicar la reforma a la LIE que se publicó en el Diario Oficial de la Federación. Esto es lo que significa la suspensión.

Lo que me parece interesante es que la resolución del juez está cambiando una de las tradiciones más antiguas del amparo mexicano que es el Principio Otero. El juez tomó la decisión de que su suspensión no sólo aplica a quien presento la demanda, la suspensión a la LIE reformada le aplica a todas las empresas que estén en la misma circunstancia.

En otras palabras, el juez ha dado un paso ‘impresionante’, en mi opinión muy bueno, yo siempre he estado en contra de esta limitación de la suspensión y del amparo que es nada más para quien presenta la demanda. Porque esto significa que quien sólo tenga un abogado recibe la protección de los jueces del amparo. Siempre he pensado esto en función de Derechos Humanos. Ahora resulta que en un caso empresarial un juez lo que hace es extender (la suspensión) a todos.

Qué bueno que rompimos el principio Otero, qué malo que lo hicimos nada más con empresarios.

Es importante reflexionar, ¿Por qué hizo esto el juez? Lo que dice el juez es que la razón por la cual está extendiendo a todos los empresarios, aunque no hayan presentado demanda de amparo es porque el deber del juez es proteger la libre competencia; en otras palabras, el juez es un defensor del libre mercado.”

Alberto Najar: ¿Puede un juez saltarse el Principio Otero y extender la protección solicitada solo por unos cuantos empresarios, extender la protección a todo el espectro empresarial? ¿Está facultado un juez para determinar si la ley eléctrica afecta realmente al mercado, tiene la facultad legal de decidir que la ley va a distorsionar el mercado?

Federico Anaya: “Buena pregunta. Mi posición en los últimos 20 años es que debe poder hacerlo. Pero ojo, yo siempre he estado defendiendo Derechos Humanos, no el libre mercado. A mí la tristeza que me envuelve es que finalmente un juez mexicano se atreve hacerlo, pero lo hace en un Derecho Humano ‘inesperado’; el Derecho Humano a la protección de la propiedad privada en un contexto de libre mercado y lo dice (el juez), con toda claridad, en la resolución de suspensión que estuve revisando, el juez repite todos los argumentos de la reforma eléctrica de Peña Nieto, diciendo que: ‘esta reforma se está haciendo para asegurar la libre competencia, que el mercado esté bien organizado, que haya buena producción del fluido eléctrico para beneficio de toda la sociedad’. Es decir, todo lo que políticamente se dijo que era la buena reforma de Peña Nieto, la repite el juez y dice ‘y como es lo que está en la Constitución’. Entonces tendríamos que tener evidencia de que eso no ha pasado o de que ha habido daño a los intereses públicos por la aplicación de la ley que estaba vigente.

Entonces (el juez) le está pasando toda la carga de la prueba durante el juicio de amparo al actual gobierno federal, que fue quien promovió la reforma y lo logró.

¿En qué momento del juicio de amparo estamos? Se presenta la demanda, el juez la lee y toma una primera decisión de forma inmediata acerca de suspender o no. Ese es el momento. En este instante todavía no llega el gobierno al juicio de amparo, y por supuesto que tiene que llegar a dar sus argumentos. El problema es que uno nunca debe confiar en las burocracias, pues no sabemos que van a decir.”

Alberto Najar: El gobierno todavía no llega al juicio de amparo, pero lo que se ha planteado desde el gobierno es que no ha empezado la aplicación real y efectiva de la ley, por lo tanto, no podría comprobarse que el dicho de las empresas es real, porque aún no sabemos si en términos concretos y efectivos van a tener una afectación con la nueva ley. ¿No?
Federico Anaya: “Esto que planteas es lo que hace aún más interesante las suspensiones de este juez. El juez se está poniendo a discutir sobre la libre competencia y el mercado, ese es el nivel del debate. Y lo que él dice, en teoría, así como decía la ley en la época de Peña Nieto, es que la ley protege la libre competencia, cambiar esa ley implicaría quitarle derechos a los que habían recibido esos derechos, por lo tanto, protege a través de la suspensión, a la persona que está pidiendo el amparo para que no pase nada y hasta ahí está bien y se vale. Pero, Don Mariano Otero, uno de los grandes moderados del Siglo XIX, siempre decía: ‘Para que no vaya a ver problema, el amparo sólo aplica para quien lo pidió’, pero este juez se acaba de volar la tranca y dice: ‘a todos, aunque no hayan presentado demanda’ y entonces la ley no se va a poder aplicar a nadie, y esto es lo grave del punto.

El presidente (de la República) dice: ‘todavía no empezamos a aplicarla’ y la mala noticia es que el juez dice ‘mi suspensión es para todos, la ley no se le va a poder aplicar a nadie’.

Comparemos esto con otros famosos amparos de la época.

El argumento de los compañeros de Xpujil que presentaron amparo contra el Tren Maya, y vuelvo a aclarar que a mí me parece que es correcto el programa del Tren Maya, yo estoy a favor de él, pero los compañeros presentaron un amparo en nombre de todos los pueblos originarios de la Península de Yucatán, y los jueces no les han hecho caso en ese punto. Les conceden la suspensión, pero nada más a ellos y nada más en un tramo del tren.”

Ernesto Ledesma: En tu percepción ¿El juez está tomando una decisión con un sentido de favoritismo o es una decisión equilibrada, perfectamente argumentada y justificada?

Federico Anaya: “Por lo que voy a decir nos odian a los abogados. Cuando tú lees la resolución es perfectamente equilibrada y es perfectamente fundada, porque lo que está diciendo, en teoría, es que la reforma de Peña Nieto aseguraba la libre competencia y ahora la reforma lo que hace es ponerla en duda, como la libre competencia es una cosa buena entonces tengo que conceder la suspensión.

Así como acabo de decir las cosas, simplificando al máximo, el juez está en una posición neutral, pero el problema y por eso mencione el ejemplo de la Península de Yucatán del Tren Maya, allá los jueces han dicho otra cosa distinta, con los pueblos indígenas ahí no se les dio protección a todos en conjunto, aunque no se hayan amparado. Aquí en el tema eléctrico si se las dan.

Alguien podría preguntar ¿Cuál es la diferencia? La diferencia es social. El que está presentando el amparo hoy es un empresario y a quien le aplican este nuevo principio de universalidad en la protección es a todos los empresarios, allá en el caso de la península son los pueblos originarios: esa es la injusticia.

En apariencia el juez está siendo neutral. Pero en la realidad este juez con estos demandantes está siendo parcial. Ahora sí que hay gente más igual que otra.”

Alberto Najar: Supongo que por esto que voy a decir también algunos odiaran a los periodistas, pero los empresarios también tienen derechos, tanto como un pueblo originario.

Aquí el tema es a quién se le decide proteger sus derechos y en qué circunstancias. Porque lo que planteas de la Reforma Energética de Peña Nieto promueve la libre competencia, en el papel puede que sí, pero en el fondo del asunto (la reforma de Peña Nieto) no lo estaba haciendo porque había un actor que estaba siendo perjudicado, considero que esto también debería ser parte del debate o ¿No?

Federico Anaya: “Claro y cuando llegue el gobierno (al proceso jurídico) lo que esperamos es que esta parte aparezca en el debate.

Ahora para explicar cómo va caminando el proceso.

Esta suspensión llegó muy rápido y entonces todos estamos muy preocupados con ‘hay que rapidez con la justicia’. Así es el juicio de amparo y así debería ser en todos los casos, no nada más con los de empresarios. Qué bueno que fue rápido.

Ahora cuando el gobierno llegue al juicio va a tener que decir: ‘Oye, por cierto juez, no estoy de acuerdo con esta suspensión y menos estoy de acuerdo que la hayas hecho extensiva a todos’. Lo va a hacer es que van a ir a la queja, van a impugnar la suspensión y entonces un tribunal colegiado de tres jueces federales, tres magistrados van a revisar y van a decidir si se sostiene o no la suspensión.

Aquí es importante tener cuidado en la manera en cómo debatimos. Como el juez se puso en defensa abstracta de la libre competencia y ojo, la libre competencia es algo que nos protege a todos. Pero el problema en materia económica no es lo mismo (entre empresario pequeños y grandes, en el tamaño de los actores)

En una visión tradicional nacionalista mexicana los intereses de la Comisión Federal de Electricidad son considerados iguales a los del pueblo mexicano y no es cierto.

Aquí no estoy de ‘abogado del diablo’ estoy de abogado del pueblo. Una de las más grandes batallas de la vida de Andrés Manuel López Obrador fue los ejidos, los pueblos originarios tabasqueños en contra de la depredación ambiental de PEMEX. Es evidente que la empresa estatal no tiene los mismos intereses que el pueblo mexicano. Esto es lo que el juez le va a exigir al gobierno que demuestre. Porque no es lo mismo decir ‘CFE está perdiendo’ que decir ‘el pueblo mexicano está perdiendo’. Y esto no es lo mismo y esta es otra ‘jiribilla’ importante, y para esto sólo me concentro en el argumento de la libre competencia.

Porque el otro argumento de la reforma eléctrica de Peña Nieto y del juez es que la otra protección fuerte es a la ecología, las empresas limpias.

El problema real es que la mayor parte de las (centrales) generadoras de energía de CFE no son limpias. Sí, claro, tiene un grupo (de centrales) que son limpias, las hidroeléctricas, obvio, porque es la única entidad en el Estado mexicano que construye hidroeléctricas, pero también tiene las más sucias de todas las generadoras de electricidad.

Por el lado ecológico hay un problema. Y por ahí va a tener que demostrar (el gobierno) que en el largo plazo y en el conjunto, el interés nacional y de la sociedad en general está protegido por la CFE, y este es un reto un poquito más difícil.

Hoy, la CFE sí va perdiendo contra los privados de eso nadie tiene duda, esa era la idea, hacer más débil en el mercado a CFE; pero precisamente si se ve desde el lado de la competencia eso es una cosa buena o ¿no? Los monopolios siempre son malos. Esto es lo que repite todo el tiempo el mantra neoliberal. Ahora, el mantra neoliberal lo repitió un juez por esta razón concedió la suspensión, ahora hay que demostrar que no es cierto.”

Ernesto Ledesma: Desde tu punto de vista el juez está siendo neutral, pero la única manera de averiguar si está obrando de buena o mala fe o con tendencia parcial, habría que averiguar cuántos casos tiene resueltos donde se haya repetido y también resuelva a ‘tabla rasa’. ¿Verdad?

Federico Arreola: “Es correcto, pero el mismo juez nos está confesando en sus resoluciones que él lo hace siempre, cuando explica del porque está tomando la decisión. Este mismo juzgado en varios otros casos ha tomado la misma decisión en el mismo sentido. Este juez es un defensor del libre mercado y de las industrias limpias.

El gobierno tiene que demostrar que el interés de las empresas del Estado es el interés general, para eso tiene que demostrar porque ha habido, en ocasiones, que estas empresas han hecho daño a la sociedad.

El gobierno tiene que esmerarse en demostrar que los intereses de la Comisión Federal de Electricidad sí corresponden con los de la colectividad y esto es una cosa muy complicada. No es una cosa que tengamos que creer porque ya lo dijo el presidente o porque ya lo dijo la secretaria de energía o el director general de la empresa del Estado.

Mi opinión es que, si están muy cerca los intereses de la empresa estatal con los de la sociedad, pero eso hay que demostrarlo y para eso son los juicios. Por eso no me gusta que se diga que el juez está haciendo ‘chanchuyo’, pero ojo, capaz de que si lo hace, hay que investigarlo, pero esto no es lo importante.

Lo importante es que puso un argumento real: coincide o no el interés de una empresa del Estado con el de la sociedad en general, el gobierno tiene que demostrar esto.

Sí lo demuestra va a tumbar la suspensión y lo tiene que demostrar con argumentos y pruebas.

Hay que tener cuidado con lo que se está probando, si vuelven a presentar el argumento de que CFE está perdiendo, este argumento sirve para convencer al Poder Legislativo para que cambie la ley, porque este Poder puede decidir que hay que favorecer a la CFE, pero con este mismo argumento van a perder el amparo.

Lo que se está discutiendo en el amparo es que los monopolios son malos, el gobierno entonces nos tiene que decir: ‘este monopolio, esta empresa muy poderosa del Estado está defendiendo un interés colectivo, nacional, que beneficia a todo el mundo y por lo tanto tiene que mantenerse”, y ojo, la Constitución sí permite esto. Hay monopolios que si se valen. Porque son en beneficio de todos y por eso el gobierno tiene que tener cuidado en qué es lo que va a demostrar y en una de esas con los mismos argumentos en el Poder Legislativo se pueden estar dando un ‘balazo en el pie’. En esto el gobierno tiene que ser muy cuidadoso.”

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